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更为严重的是,"宪法"如果不体现普适的人权价值而只是体现民族的伦理认同或历史传统,在这种宪法前提下所倡导的"爱国主义"就会蜕变成狭隘的"公民爱国主义"。
换言之,如果现代化是一个不可逆的历史过程,全球化是一种不可阻挡的世界潮流,那么,法理学的明智选择是面对现代化和全球化的各种挑战,提出行之有效的法学理论范式和法律对策建议。如果把法理学也比做城市,上述对中国法理学的未来勾画,不正是一座梦境中的城市吗?当然,也许每个法律人心里都有自己的法理图景,正如每个人心里都有一座属于自己的城市。
通过把国家理论从法理学教材中剥离出去,法理学教材实现了法理与政治理论的分离。九 在卡尔维诺的"城市与记忆"中,城市就像一块海绵,吸附许多不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。二是译介和评论西方法学思想与流派。从总体上看,无论是西方还中国,传统社会中法理通常都有两个特点,第一,形而上的法理常常附属于宗教学、伦理学或政治学,没有形成独立的学科。显然,人为消除差异而追求结果平等,本身也是一种不平等。
据此,符合自然法精神的法律才是良法,反之就是恶法,而恶法本身并不是法律。随着人权的发展,法律对公民各种权利的保障日益加强。因为在不同社会中,法律具有不同的气质和面相。
毫无疑问,中国法理学在取得了重大进展的同时,也暴露出许多亟待改进的问题或缺陷。当然,法律不仅体现上述价值,还涉及安全和效率等价值,这里无法一一论及。各国宪法和《世界人权宣言》都明确宣布,人们无论种族、民族、宗教、肤色、性别、年龄以及其他差异如何,一律平等。上述法理学研究和教学,不仅推动了中国近代的法学和法律教育的发展,而且推动了清末变法改制和民国时期的法律改革。
为此,法理学领域的学者需要进行中长期筹划,潜心研读,深度思考,甘于寂寞,形成原创性学术成果,为中国法学的发展和人类法律智慧的提升做出贡献。其次,平等意味着形式平等和机会平等。
五 法律不仅具有功能之维,还具有意义之维。然而,消极自由虽然有助于保护个人免受公权力侵害,但它至少有两个弊端,一是这种自由会放纵经济和社会的不平等和弱肉强食,二是不鼓励公民从事积极的政治参与活动。它过分追求国家法的统一性,忽视了不同境况的差异性。第三,法律是一种动态的社会现象,其形态和特征都处在不断变化中,任何对于法律的界定,都是对法律的抽象,都是对法律的时间"定格",都无法反映法律现象的持续动态性。
(2) 据初步统计,国内法理学教材超过百种,从而形成了"百部共存"的繁荣局面。为此,有人提出采取"小政府,大社会"的治理模式,不再使法律成为政治的工具,而是把法律用作限制和约束政治的武器,运用法律的机制驾驭政治权力。在许多社会中,法律与非法律的因素交织在一起,边界难以确定。从历史上看,法律的地位因不同的社会类型而异。
有人认为,现代法治的建构需要以发展某种宗教信仰为先决条件,这很大程度上是对西方法律传统形成和西方现代法治历史过程的片面理解, 也是对现代法治的精神、价值和形成条件的狭隘理解。第三,在初民社会,通常都缺乏凌驾社会之上的政治权威,因而一旦发生纠纷,不得不诉诸神灵的权威,采取神明裁判的方式,而这不仅导致了法律与宗教之间的密切关联,而且导致司法成为法律的中心,即被赋予神灵权威的司法者,通过"发现"和"宣示"法律,成为实际的立法者。
司法权的主要目标在于运用法律解决纠纷,稳定人们的规范性期待,而不在于为其他目标"保驾护航"。十分有意思的是,这两个学派之间关于法律正当性的争论,针对的还是儒、法两家所争论的那个古老的问题,即法律的正当性基于道德还是源自政治权威或法律自身。
不再把动物作为我们的敌人和奴役的对象,而是把"他们"作为我们的朋友和伙伴?这些环境伦理和生态观念的转变,都直接或间接涉及法理问题,需要我们深刻地反思和系统地阐释。推动了司法机构对立法合宪性的审查和监控,使法官成为法律正当性的"监护人"。全国各地的科研机构和高校,围绕法理学一些重要领域和重大专题成立了许多研究中心。这种主张虽然把握了法律与政治之间的密切关联,但是除了国家法之外,还有习惯法和社团法等民间法。例如,当我们研究传统中国、印度、阿拉伯国家以及中世纪西方的法律制度时,只有分别对儒家文化、印度文化、伊斯兰教文化以及基督教文化的基本精神和主要价值进行深入探讨,才能理解上述法律文化的精神和意旨。这样说来,正义之法也许不在于寻求完美的正义、平等和自由,而在于最大限度地减少不正义、不平等和不自由。
实证主义法学进入中国之后,其正面效应是有助于人们把法律当作一种科学和独立的知识与理论体系,有助于中国法理学摆脱泛政治话语和泛道德说教,从而推动中国法律人专业法律思维的形成。因此,至19世纪中期开始,这种理论开始让位于法律实证主义,随着来的则是民族国家法律的实证化,由此自然法让位于实在法。
这就造成了一种循环,一方面,法律的正当性源自政治权力。伴随着法律成为一个独立的领域,作为一个独立学科的法理学也发展起来。
通过自然法的拟构,政治权力与法律可以相互赋予正当性。在这个过程中,重大法律问题应先由公民在一般公共领域进行充分讨论。
一般说来,在法律地位较高的地方和时代,法理学就会得到发展和繁荣,反之,法律不发达,法理学就难以兴旺发达。相比之下,西方现代法理学起步较早,成果卓著,在批判继承的基础上,形成了许多具有世界性影响的法理学派。这一点在自公元前5世纪后的中国、古希腊和古罗马都表现得都十分明显。一个国家如果缺乏这些现代法律文化,即便具有完善的法律体系,法治的理想也会停留在口号或法条层面,难以真正实现。
现代公民意识包括自主意识、宽容意识、平等意识、守法意识、守法意识、诚信意识、自律意识、理性意识以及程序意识。当时,法律现象具有自发的特征,还没有成为人们反思和构想的对象,因而即便具有类似"法理"之类的隐喻或格言,也不会产生独立的法律知识和系统的法学理论。
同样,现实中的现代法治国家,总是以具体形态而存在,在立法、执法、司法和守法总是难以完全符合常规。首先,统治者通过"君权神授"的仪式,或者借助于"真命天子"的拟构,把政治权力予以神圣化,从而为政治立法者罩上了神圣的光环。
(3) 在教学方面,法理学界积极编写法理学教材。例如,中国建设现代法治国家目标的确立和"人权入宪"就包含着法理学的重要努力。
(5)中国法理学与部门法研究缺乏合作与互动,没有及时观照并吸收部门法的前沿成果,未能提出和发展对部门法具有指导价值的理论和原理,更很少直接运用法理学的视角直接研究和解决法律实践中出现的具体难题。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。法理学就像一座"记忆之城",它记录着法律的兴衰,法学家的命运,以及社会变迁的轨迹。在论及法律的生成过程时,如果说哈特还象征性诉诸"初级规则"的第一推动力,然后法律再进入类似"鸡生蛋和蛋生鸡"的循环, 那么,卢曼所建构的法律系统,则具有自创生的特性,法律的生成不需要任何外力,而是一个法律的自我繁衍、自我复制的自创生过程。
法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。同样,人们一旦进入了某个法学派的语境,就可能被其说服和"俘获",而排斥其他法学派的观点。
这些公民意识构成了现代法律文化的核心内容,也是现代法治的精神基础。在西方法律现代化过程中,自然法成为了"神圣权威"的最初替代物。
然而令人遗憾的是,除了屈指可数的专著性教材,几乎所有教材都千部一腔,在体系、内容、观点以及风格上基本雷同,甚至出现了"法理教材天下抄"的现象。形而下的法理过于务实和具有解决问题导向,缺乏理论提升和理想追求。
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